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三、劳动合同的终止与解除

1568.非法解除劳动合同的处理

关键词

非法解除劳动合同

最高人民法院审判业务意见(民事审判第一庭意见)】

最高人民法院民一庭意见:非法解除劳动合同包括用人单位非法解除劳

动合同和劳动者非法解除劳动合同。对于用人单位非法解除劳动合同的法律

后果,劳动者具有选择权:劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当

继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行

的,用人单位应当支付赔偿金。劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合

同的,只有在给用人单位造成损失的情况下,才应当承担赔偿责任,否则不

应承担违约责任。

附:审判指导

一、用人单位辞退已提出辞职申请的劳动者是否要承担违法解除责任

用人单位是否构成违法解除劳动关系,应从用人单位的辞退行为来判断,

与劳动者是否辞职无关。理由如下:

单方解除是一种法定解除。用人单位的法定解除又以劳动者是否有过错

区分为过错解除与非过错解除。其中,用人单位的过错性解除,又称即时辞

退,是指劳动者出现了法律规定的过错行为,用人单位无须向劳动者预告就

可以单方解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条将用人单位的过错性解除

劳动合同规定为六种情形,劳动者只要出现六种过错性行为,用人单位就可

以单方解除劳动合同。用人单位的过错性解雇行为,无须事先通知,也没有

经济补偿金,是一种严厉的解雇行为,因此,我国劳动法律通过解除理由和

解除程序进行了制约。从解除理由上看,《劳动合同法》将过错性解除理由主

要限定在依据用人单位的规章制度来进行解除。从解除程序上看,在过错性

解除的情况下,用人单位虽然可以不必提前通知劳动者,但作出解除时仍要

通知劳动者本人,并办理相应的退工、社会保险转移手续。《劳动合同法》第

四十三条还规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当将理由通知工会。用人

单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位

纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”用人单

位解除劳动合同只有满足上述条件和程序才是依法解除劳动合同。尽管劳动

者事先已提出辞职行为,但在其辞职未获批准的情形下,用人单位解除劳动

合同仍应遵循《劳动合同法》的规定,否则即构成违法解除劳动合同。因为,

劳动者申请辞职行为并不免除用人单位的解除行为的合法性,所以,用人单

位要向劳动者要承担违法解除劳动合同的法律责任。

二、关于解除劳动合同的举证责任分配问题

依据《劳动合同法》的规定,用人单位依照法律规定与劳动者解除劳动

合同的,应当向劳动者支付经济补偿金。实践中,用人单位与劳动者往往对

解除劳动合同无异议,但因何种原因或者由哪一方提出解除劳动合同各执一

词,用人单位主张因劳动者的原因导致劳动合同的解除,应免除其支付经济

补偿金的义务,而劳动者则主张是用人单位违法解除劳动合同。这种情形下,

为维护劳动者的合法权益,应以用人单位对劳动者负有管理责任为由,由用

人单位承担相应的举证责任,证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除,否

则即推定用人单位单方解除劳动合同。

三、《劳动合同法》实施前签订的劳动合同,用人单位违法解除合同劳动

者能否同时主张违约金和赔偿金

在《劳动合同法》实施前签订的劳动合同中所约定的违约条款,在法律

实施后用人单位与劳动者未对此进行协商变更时,该条款效力应如何认定?

我们认为,《劳动合同法》实施之前,用人单位即便存在违法解除劳动合

同的情形,劳动者也只能要求继续履行劳动合同,或者依劳动合同约定要求

支付违约金,除此之外,劳动者不能要求用人单位赔偿其他损失。《劳动合同

法》实施后,法律中规定只有涉及服务期和竞业限制两种情况可以约定违约

金,除此之外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形,这

是法律的禁止性规定,着重加强了对劳动者的保护。但是法律并未禁止双方

约定由用人单位承担违约金的情形,若用人单位与劳动者在《劳动合同法》

实施之后签订的劳动合同中约定了由用人单位承担违约责任的条款,该条款

固然合法有效,对此没有争议。关键的是用人单位与劳动者在《劳动合同法》

实施之前签订的劳动合同中有关的违约条款其效力该如何认定?对此应分两

种情形,分开认定。第一,若违约条款系同一条款,即将用人单位与劳动者

的违约责任在同一违约条款中予以约定,彼此相互对应。这时就不能割裂开

理解,认为该违约条款中对劳动者的约定与《劳动合同法》禁止性规定相抵

触,属于无效,但对用人单位的约定却仍然有效。《劳动合同法》中已规定当

用人单位违法解除劳动合同时要向劳动者支付赔偿金,该赔偿金标准系协商

解除劳动合同所应支付经济补偿的两倍,可见,劳动者的权利已经得到充分

救济。在这种情况下,若再允许劳动者向用人单位主张违约金,对用人单位

来说显失公平。对此要全面把握,该违约条款中双方当事人的权利义务是对

等的,既然不允许约定劳动者的违约责任,那么《劳动合同法》实施前合同

中基于相同情形所约定的用人单位的违约责任也应无效。第二,若违约条款

不是同一条款,即在劳动合同中将用人单位与劳动者的违约责任分开予以约

定。这时就要分开处理,一方面认定对劳动者的违约责任约定与《劳动合同

法》禁止性规定相抵触,属于无效;另一方面则认定对用人单位的违约责任

约定依然有效,当用人単位存在违约行为时就要据此承担违约责任。

1569.用人单位的规章制度超越合理权限对劳动者设定义务,并

据此解除劳动合同,属于违法解除,用人单位应当依法支付赔偿金

关键词

劳动合同 支付赔偿金

最高人民法院公报案例

张建明诉京隆科技(苏州)公司支付赔偿金纠纷案(苏州市中级人民法

院民事判决书)

裁判摘要:用人单位规章制度是在本企业内部实施的、关于组

织劳动过程和进行劳动管理的制度。用人单位以劳动者严重违反单

位的规章制度为由解除劳动合同,劳动者提起相关诉讼的,法院应

当依法审查该规章制度的合法性与合理性。如果用人单位的规章制

度超越合理权限对劳动者设定义务,并据此解除劳动合同,属于违

法解除,损害劳动者的合法权益,用人单位应当依法支付赔偿金。

苏州市中级人民法院认为:用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、

仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制

度,是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则,也称为企业内部劳动规

则。其内容主要包括了劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工

时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。规章制度作为用人单位加强内部劳

动管理,稳定、协调劳动关系,保证正常劳动生产秩序的一种管理工具,在

日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是,规章制度既要符合法律、法

规的规定,也要合情合理,不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范

畴。本案中,被上诉人张建明乘坐黑车行为发生之日正值其休息之日,劳动

者有权利支配自己的行为,公司不能以生产经营期间的规章制度来约束员工

休息期间的行为。单位职工乘坐何种交通工具上班是职工的私人事务,用人

单位无权作出强制规定,如果劳动者确有违法之处,也应由国家行政机关等

有权进行处罚。因此,被上诉人京隆公司因张建明乘坐非法营运车辆而作出

解除劳动合同系违法解除,损害了劳动者的合法权益,应当按劳动合同法之

规定,向张建明支付赔偿金。

--《最高人民法院公报》2014年第7期。

1570.用人单位单方解除劳动合同,使用“末位淘汰”或“竞争

上岗”等形式的合法性判定

关键词

劳动合同解除 末位淘汰

最高人民法院司法政策精神

关于劳动争议纠纷案件

8.会议认为,和谐的劳动关系既关系到每个劳动者及其家庭的切身利益,

也关系到经济发展和社会稳定,在审理劳动争议案件时要坚持以下原则:第

一,坚持依法保障劳动者合法权益和用人单位的生存发展并重;第二,通过

司法手段倡导和谐稳定的劳动关系;第三,切实保护劳动者的合法权益。要

在坚持上述原则基础上,妥善处理好以下几类纠纷案件:

用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单

方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位

继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,应予支持;但劳动合同另有约定的

除外。

--《最高人民法院办公厅关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的

通知》(2011年10月9日,法办[2011]442号)。

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式

单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人

单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

--《最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议

(民事部分)纪要)的通知》(2016年11月21日,法(2016]399号)。

附录:最高人民法院主流观点

只有在符合《劳动合同法》规定的情形下,用人单位才具有单方解除权,

对其实体要件和程序要件均要严格把握。“末位淘汰制”或“竟争上岗制”本

身并不违法,但如果在劳动合同中将此作为用人单位单方解除劳动合同的事

由,则相关约定应认定无效;如果用人单位通过“末位淘汰制”或“竞争上

岗制”的形式,仅因劳动者排名末位或者未能竞争取胜就单方解除劳动合同,

则属于违法解除。在用人单位违法解除劳动合同的情形下,依据《劳动合同

法》第四十八条规定,劳动者可请求继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高人民法院审判业务意见(民事审判第一庭意见)

最高人民法院民一庭意见:“末位”总是存在的,用人单位必须将“不

能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者

确实不能胜任工作,用人单位须对其进行培训或调整工作岗位,劳动者仍不

能胜任工作,则用人单位可以依法解除劳动合同;如果劳动者仅是业绩居于

“未位”而并非不胜任工作,则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳

动合同。

附:案情简介

28年1月,刘某进入某科技公司工作,劳动合同约定刘某从事销售岗

位,基本工资为3840元。科技公司通过公示将规章制度告知刘某,其中《员

工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分为S-优秀、A-

良好、C1-价值观不符、C2-业绩待改进四个等级,比例分别为20%、

70%、5%、5%,不胜任工作原则上考核为C2。刘某原在该公司从事销售工

作,29年1月之后,刘某转岗至西北区从事销售工作。29年上半年及

2010年下半年,刘某的考核结果均为C2。科技公司认为,刘某不能胜任工

作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。刘某提起劳动仲

裁,仲裁委裁决:科技公司支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金41378元。

科技公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为,不服仲裁裁决,诉至法院,

请求判令不予支付刘某违法解除劳动合同赔偿金余额。

法院审理中,形成两种意见。

一种意见认为,“末位淘汰制”是用人单位根据本单位的总体目标和具体

目标,结合各岗位的实际情况,设定一定的考核指标体系,以此指标体系为

标准对员工进行考核,根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理

制度。这种管理方法引入员工竞争激励机制,使企业始终处于一种激活的状

态,从而提高员工积极性和企业竞争力。用人单位将“末位淘汰制”写入企

业规章制度或者劳动合同中,劳动者未提出异议的,视为同意这一绩效考核

的形式。因此,应当以此作为生产经营管理的重要内容和依据。

另一种意见认为,“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度,但并

不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人

单位单方解除劳动合同的情形是法定的,即劳动合同法第三十六、三十九、

四十、四十一条的规定。“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的

依据。

我们认为,第二种意见是正确的。

最高人民法院指导性案例

中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案(最高人民法院

指导案例18号)

裁判要点:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等

同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人

单位不能据此单方解除劳动合同。

法院生效裁判认为:为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定

的劳动关系,《劳动法X劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进

行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作,经转岗后仍不胜任工

作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的

规定,“C(C1、C2)考核等级的比例为10%",虽然王鹏曾经考核结果为

C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,中兴通讯仅凭该限定考

核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解

除劳动合同的法定条件。虽然29年1月王鹏从分销科转岗,但是转岗前后

均从事销售工作,并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证

明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此,中兴通讯主张王鹏不胜任工作,经

转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依

法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

--《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》(2013年11月8

日,法[2013]241号)。

最高人民法院公报案例

戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案(江苏省苏州市中

级人民法院二审民事判决书)

裁判摘要:用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣,对

排名靠后的员工采取调岗调薪等措施,是企业经营自主权的重要内

容,只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要,且

不违反法律规定和单位依法制定的规章制度,劳动者主张该调岗调

薪行为违法的,人民法院不予支持。

江苏省苏州市中级人民法院认为:用人单位依法变动劳动者工作岗位降

低其工资水平,应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定,但不得违反

诚信原则滥用权力,对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。本案二审的争

议焦点为被上诉人台玻长江玻璃有限公司依据末位淘汰制调整上诉人戴为军

的工作岗位及薪资是否违法。劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之

间并无必然联系,故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。

但在除解除劳动关系情形之外,末位淘汰制并非当然违法。根据本案查明的

事实,戴为军调岗前担任的职务为台玻长江玻璃有限公司包装股课长,该岗

位具有一定的管理性质,要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单

位根据劳动者的工作业绩、安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用

人单位对于保证和提高产品质量的要求,亦能较大程度激发劳动者的工作积

极性,故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以

支持。本案台玻长江玻璃有限公司与戴为军的劳动合同中明确约定台玻长江

玻璃有限公司根据工作需要,按照诚信原则,可依法变动原告的工作岗位。

2016年1月4日台玻长江玻璃有限公司根据人员配置检讨事公告和戴为军

2015年度考绩汇总表对戴为军的工作岗位进行调整,调岗后戴为军并未提出

异议,应视为戴为军对本次调岗的认可。综上,本次调岗不违反双方劳动合

同的约定,亦符合(中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,应认定为合

法,因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。现戴为军上诉认为本次调岗违法

并要求台玻长江玻璃有限公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依

据,应予驳回。

--《最高人民法院公报案例》2021年第2期。

附录:最高人民法院主流观点

该指导案例的裁判要点确认:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等

次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人

单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和司法解释没有规定

的“末位淘汰制”热点问题,以劳动法、劳动合同法为依据,根据劳动合同

法第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定,重点分析了“未位淘汰制”

不符合劳动合同法规定的“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作

岗位,仍不能胜任工作的”情形,用人单位不能以此单方解除劳动合同。下

面结合有关法律和司法解释等规定,围绕与裁判要点有关的问题逐一论证和

说明。

(一)“末位淘汰制”是否属于用人单位规章制度

“末位淘汰制”作为绩效考核的一种管理制度,是指工作单位根据本单位

的工作目标,结合各个岗位的实际情况,制定具体的考核指标体系对员工考

核,并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一制度源于

美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线,也叫10%淘汰率法则,每

年对员工工作绩效严格评估,有10%的员工被评为C类落后员工,表现最

差的员工通常会被淘汰。这是一种强势的管理制度,员工竞争激励机制,一

方面有积极作用,从客观上推动了员工工作积极性,有利于提高企业竞争力;

另一方面也有消极作用,如可能存在违法内容、给员工压力过大等。近年来,

我国一些企业将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中,作为绩

效考核的重要内容,定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合

同,由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。本案例中,中兴通讯(杭州)有限

公司(以下简称中兴通讯)将其《员工绩效管理办法》在网上予以公示,使

其成为一项单位内部规章制度。

我国劳动合同法第四条对用人单位制定规章制度的总体要求进行了规定,

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条①

对此也有涉及。据此,用人单位的规章制度要合法有效,在劳动争议案件审

理中可以作为依据之一,须同时具备以下条件:其一,规章制度的制定程序

合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、

劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉

及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全

体职工讨论,提出草案,听取意见,与工会或者职工代表平等协商后确定。

其二,履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度

和重大事项决定予以公示,或者直接告知劳动者。其三,不违反国家法律、

行政法规及政策规定。根据劳动合同法第八十条规定,用人单位直接涉及劳

动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,

给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

本案例中,中兴通讯的《员工绩效管理办法》,内容属于涉及劳动者切身

利益的重大事项,将其制定为单位的规章制度,要履行前述的协商制定程序

和公示义务,制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容

的书面方案,充分征求员工意见,经过职工代表大会讨论后,向员工公示,

并不得违反法律、法规的规定。

① 现为《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(2020年12月25日,法释

(2020)26号)第五十条。

(二)“末位淘汰制”可否作为单方解除劳动合同条件

“末位淘汰制”作为用人单位的规章制度,并不意味着用人单位对业绩居

于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。劳动合同法第三十九条、第

四十条和劳动合同法实施条例第十九条规定了用人单位可以单方面解除劳动

合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发

生争议的情形主要有两种:一是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”;二

是“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”。

下面对这两种情形逐一分析:

第一,劳动者考核等次居于末位,是否构成“严重违反用人单位的规章

制度”。严重违反用人单位的规章制度,是指劳动者明知或应知规章制度的要

求,却基于故意或重大过失的心态,实施了严重违反规章制度的行为。考核

居于末位是一种客观状态,不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之

分,从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中

居于末位。因此,劳动者考核中居于末位,并不意味着严重违反用人单位的

规章制度,用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。

第二,劳动者考核等次居于末位,是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳

动者考核居于末位等次,可能是其不胜任现职工作,也可能是其能够胜任现

职工作,但因各种因素在某次考核中居于末位等次。因为末位等次总是客观

存在的,每次考核中总会有人居于末位等次,考核的末位等次不能直接等同

于不胜任现职工作;以同一标准在相同行业考核,本单位考核的末位可能是

其他单位考核的中位甚至首位,即“末位不末”,以此来认定劳动者不胜任工

作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作,

用人单位也不能直接与之解除劳动合同,而应当对劳动者先进行培训或调整

工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况

下,才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工

资后解除劳动合同。因此,用人单位不能仅因劳动者居于末位等次,就以其

不能胜任工作为由而解除合同。

(三)“末位淘汰制”可否调整岗位或工资待遇

所谓“淘汰”,本意指去掉不合适的,留下合适的。淘汰制度,并非仅指

解除劳动合同,而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、

解除劳动合同等多种形式。

劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等,应由双方协商确定。根据

劳动合同法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,采用书面形式,

可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切

身利益,只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定,经过了前述的民主协商

程序,可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容,就合法有效,

对双方具有约束力。因此,如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整

工作岗位、待岗培训等其他形式,用人单位就可以在不解除劳动合同的前提

下,对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是,用人单位单

方解除劳动合同的条件是法定的,即使用人单位以法定程序制定了以“未位

淘汰制”为内容的规章制度,且经过公示,也不能将其作为单方解除劳动合

同的依据。需要注意的是,用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相

挂钩,不得违反法律法规的相关规定。例如,试用期的工资不得低于本单位

相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所

在地的最低工资标准。

(四)其他需要说明问题

1.参照该指导案例需要注意的问题

审理“末位淘汰”类具体案件时,要分别从考核制度制定的合法性,解

除劳动合同条件的法定性,“不能胜任工作”的举证,以及对末位劳动者采

取的不同处理形式等多方面,进行具体分析。在劳动合同法第四十二条的法

定情形下,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合

同。在不解除劳动合同的前提下,用人单位可以依据合法的规章制度或者劳

动合同,对考核居于末位的劳动者予以待岗培训、调整工作岗位等处理。故

在参照适用该指导性案例时应注意区别案件的不同情况,依法作出正确妥当

的裁判。

2.如何进行科学合理的考核

考核中“未位”总是存在的,用人单位必须将不能胜任工作而处于末位

和能胜任工作而处于末位区分开来。如果劳动者能胜任工作而处于末位,则

用人单位根据规章制度或者劳动合同,可以对劳动者进行待岗培训、调整工

作岗位等处理,而不能单方解除劳动合同。如果劳动者不能胜任工作而处于

末位,那么用人单位须先对其进行培训或调整工作岗位,只有仍不能胜任工

作,才可以依法解除劳动合同。

要区分上述两种情形下的末位,就需要制定科学合理的考核指标,以判

断劳动者能否胜任工作。首先,用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的

岗位职责,制定科学合理的考核标准和程序,将劳动者的工作职责、岗位要

求细化、量化,明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次,用人单位应当

根据单位工作实际情况,在与劳动者或其代表民主协商的基础上,在单位规

章制度或者劳动合同中对考核指标予以明确并公示告知,并注意不得违反法

律法规的规定。

--最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例18号(中兴通讯

(杭州)有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照一用人单位不得因

劳动者考核末位单方解除劳动合同》。

1571.在用人单位解除劳动合同的情形下,用人单位仍有义务向

工伤职工支付一次性伤残就业补助金

关键词

劳动合同解除 一次性伤残就业补助金

最高人民法院公报案例

侯宏军诉上海隆茂建筑装潢有限公司劳动合同纠纷案(上海市第一中级

人民法院民事判决书)

裁判摘要:一次性伤残就业补助金是在终止或解除劳动合同时,

工伤职工应当享受的由用人单位支付的费用。在用人单位解除劳动

合同的情形下,用人单位仍有义务向工伤职工支付一次性伤残就业

补助金。

上海市第一中级人民法院认为:本案的争议焦点是,当用人单位解除劳

动合同时,用人单位是否应当向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金与一次

性伤残就业补助金。

关于上诉人侯宏军主张的一次性工伤医疗补助金,根据《工伤保险条例》

第三十七条第二款的规定,因工致残被鉴定为七级至十级伤残的工伤人员,

在劳动合同期满终止或工伤人员本人提出解除劳动合同的情况下,可享受由

工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中,被上诉人隆茂公司为侯

宏军办理了2011年7月至2012年7月期间的上海市城镇社会保险费,隆茂

公司并非支付一次性工伤医疗补助金的责任主体,故侯宏军要求隆茂公司支

付一次性工伤医疗补助金的上诉请求缺乏法律依据,不予支持。

关于上诉人侯宏军主张的一次性伤残就业补助金,一次性伤残就业补助

金等工伤保险待遇是对职工因工作原因受到伤害而给予的补救和补偿,它不

应受劳动关系解除原因等因素的影响。首先,《中华人民共和国社会保险法)

第三十九条第三款明确规定,终止或者解除劳动合同时,工伤职工应当享受

的一次性伤残就业补助金,按照国家规定由用人单位支付。该规定仅将终止

或解除劳动合同作为工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提条件,并未

将合同解除方式与原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。其次,

根据《工伤保险条例》第四十二条的规定,工伤职工仅在丧失享受待遇条件、

拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下,停止享受工伤保险待遇,用人

单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。再次,

举轻以明重,《工伤保险条例》第三十七条第二款规定在工伤职工主动提出解

除劳动合同及劳动合同期限终止时,用人单位尚需支付一次性伤残就业补助

金,那么用人单位在主动解除劳动合同时支付一次性伤残就业补助金,更是

理所当然的。故被上诉人隆茂公司应支付侯宏军一次性伤残就业补助金,侯

宏军的相关上诉请求,予以支持。至于侯宏军提出的其余上诉请求,因均未

经仲裁前置程序,故在本案中均不予处理。

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